El órgano legislativo, el Judicial y las mismas autoridades administrativas desarrollan funciones administrativas.
De hecho, todas pueden llegar a contratar sin que por eso se desnaturalicen debido a que están haciendo el ejercicio de una función administrativa que el mismo ordenamiento jurídico determina.
Esto significa que se debe observar lo material para identificar que es función administrativa. Dicho de otra forma, no se tiene en cuenta el órgano que desarrolla dicha función y en ese sentido un criterio orgánico la identifica dependiendo del órgano de donde venga: lo que provenga del órgano legislativo será una ley. Lo que provenga del órgano ejecutivo será un acto administrativo y de los órganos jurisdiccionales serán providencias judiciales.
Por lo anterior observamos que en Colombia el criterio único -que en su momento histórico sirvió-, hoy en día no sirve para identificar el tipo de función. Caso contrario, cualquier entidad del Estado puede contratar siendo esto ejercicio de función administrativa.
Digamos a manera de ejemplo que, al dañarse el aire acondicionado de los juzgados, la rama judicial contrata el mantenimiento, -pero para esto no emite una sentencia- y mediante un acto administrativo abre una licitación, mediante otro acto administrativo escoge al contratista y posteriormente elabora un negocio jurídico o acto jurídico cuando elabora el contrato. De esta manera, el criterio orgánico evoluciona para entender que no solamente los órganos administrativos expiden actos administrativos.
Finalmente, para determinar que un contrato es estatal no solo se debe utilizar el criterio orgánico. Hoy en día -en síntesis- este criterio se quedó corto y debemos ver la naturaleza de la función para ver si estamos en ejercicio de una función judicial, administrativa o legislativa. En palabras simples, se determina que la contratación es función administrativa.
El derecho administrativo inicia en el año 1789 con la revolución francesa. Ese año se produce la ruptura de la monarquía en la que confluían todos los poderes públicos en una sola persona. El Rey expedía las leyes, era autoridad judicial y legislativa. Por eso, se conocía esta forma de gobierno como absolutismo.
Cuando prospera la revolución francesa lo primero que hicieron los revolucionarios fue dividir el poder en el legislativo, ejecutivo y judicial. Pero, siempre temieron que los jueces -o parlamento- siguieran teniendo afecto por la monarquía e impidieran la ejecución de las políticas de la revolución. Pensaron entonces en una división absoluta donde las autoridades no se podían meter en las funciones de las otras. Y, por supuesto la función de la rama judicial no se podría inmiscuir en la función de la rama legislativa. Con esta división absoluta era posible observar dependiendo de dónde provenía la decisión, identificar si era judicial, administrativa o legislativa. Lo anterior duró muy poco debido a que se dieron cuenta que era un imposible. Se determinó que pueden estar muy bien divididos, pero si el juez necesita nombrar a un colaborador no lo va a hacer con una sentencia.
Si el legislativo necesita nombrar a algunos de sus empleados no será a través de una ley. Por lo tanto, debe existir una colaboración entre los órganos, los diferentes poderes o diferentes funciones. Esta división evolucionó a lo que hoy conocemos como la justicia retenida. Significó que la justicia estaba retenida cuando las autoridades administrativas eran las que tomaban las decisiones de los conflictos con la administración. Este modelo de justicia administrativa contenía un Consejo de Estado y un Consejo de Prefectura que consistía en las divisiones político-administrativas y que ejercía sus funciones a nivel territorial.
Se llamó Consejo de Estado debido a que contenía un cuerpo consultivo del monarca con el nombre de consejo real. Le sugería y aconsejaba al rey como debía dirimir el conflicto administrativo.
Más adelante al pasar el tiempo surge la justicia delegada donde el Consejo de Estado y el de prefectura eran verdaderas autoridades jurisdiccionales con competencias para decidir.
Ocurrió algo muy particular y esencial con el fallo Blanco que consistió en una decisión emanada del tribunal de conflictos ante la presencia de un conflicto de jurisdicciones que al no saber si el caso debía ser decidido por la justicia ordinaria o la administrativa, falla diciendo que debía conocer la jurisdicción administrativa debido a que surge la teoría del servicio público.
Y, que el derecho administrativo debía ser regulado por normas especiales. Nace entonces el derecho administrativo con la especialidad que se ordenó en este fallo: “todo lo relacionado con esta jurisdicción debe ser decidido por un cuerpo normativo especial y diferente del derecho común”.
Oportunidad de referirnos a que en el momento inicial del Derecho Administrativo -cuando se expide en Francia la Constitución de 1791- se positivizó la separación absoluta, entonces era posible identificar la función dependiendo del órgano.
Para concluir, cuando el legislativo o judicial celebran un contrato no están desarrollando sus funciones orgánicas, sino que materialmente son funciones administrativas y por lo tanto el juez natural de esos actos es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, gozan y tienen la característica de ser enjuiciables. Como no es una sentencia ni ley, sino que son manifestaciones de sus funciones administrativas serán decisiones enjuiciables ante los jueces de lo contencioso administrativo.